Desde que se dio a conocer el Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación, una de las mayores controversias que ha creado es si la mediación debe ser o no obligatoria. Este Anteproyecto pretende modificar el 6 de la Ley 5/2012, imponiendo la necesidad de la mediación como un presupuesto procesal para la interposición de la demanda. Dicho de otra manera, las partes deberán acudir a mediación antes de presentar una demanda en el Juzgado.
Hay que tener en cuenta que esta obligatoriedad es una obligatoriedad mitigada pues se limita únicamente a la necesidad de que las partes en conflicto acudan a una sesión informativa que además ha de ser exploratoria, no se puede limitar únicamente a enunciar los consabidos “principios” de la mediación. En las VII Jornadas de Ávila a las que hice referencia en el post anterior, el Magistrado Don Juan Mejías, Vicepresidente de GEMME, puso de manifiesto que para él la mediación no debía ser obligatoria, ciertamente dio su opinión no la de GEMME.
En mi opinión la mediación SÍ debe ser obligatoria en los términos planteados en el Anteproyecto, pues es la única manera en que los ciudadanos tengan el derecho y la posibilidad de acceder a la misma. Y SÍ, esto supone una “discriminación positiva” a favor de la mediación.
Las principales críticas a esta obligatoriedad vienen principalmente de la mano de los operadores jurídicos y por razones diversas, estas son algunas de ellas:
- La obligatoriedad de la mediación puede afectar a la tutela judicial efectiva. Aunque hay algunos Juzgados que han obligados a las partes a acudir a la mediación lo hicieron sin explicar cuál es el sentido y el objetivo de este procedimiento de resolución de conflictos y al final no han tenido éxito.
- Una implementación obligatoria y forzada podría convertirse en un mero trámite y provocar un efecto contrario al deseado, generar rechazo o convertirse en un mero requisito de procedibilidad.
- Supone la existencia de mayores trámites, costes y plazos para la solución de los problemas que tienen las partes.
- ¿Cómo se van a realizar las sesiones informativas si no hay mediadores suficientes ni están bien formados?.
Al leer o escuchar estas opiniones, todas respetables y no exentas de cierta razón, nos podríamos plantear dos preguntas: ¿estos motivos no responden realmente al miedo de perder el control de los conflictos que tradicionalmente han estado en manos de los operadores jurídicos?; ¿Estos miedos no responden al desconocimiento de la mediación como un sistema eficaz para solucionar los problemas de los clientes?.
En mi opinión la necesidad de modificar el actual sistema de la Ley 5/2012 de voluntariedad absoluta por una obligatoriedad mitigada viene aparada tanto por la propia Comunidad Europa, como por las resoluciones del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
1º.- La Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de septiembre de 2017, sobre la aplicación de la Directiva 2008/52/CE, es rotunda en afirmar que no se han cumplido los objetivos previstos para promover el uso de la mediación dentro de la Comunidad Económica Europea. Dicha Resolución trae su causa en el Informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo sobre la aplicación de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. En dicho informe se puede comprobar como sólo en aquellos países, como Italia, donde se ha optado por una obligación mitigada la mediación tiene un grado de aplicación significativamente más altos que en aquellos otros donde se han utilizado los sistemas de absoluta voluntariedad.
El Parlamente Europeo toma en consideración el documento“Rebooting the mediation Directive: assessing the limited impact of its implementation and proposing measures to increase the number of mediations in the EU” en el cual se hace constar que en muchos de los países miembros donde en sus legislaciones se han recogido sistemas para favorecer el conocimiento y aplicación de la mediación éstos no han sido sistemas válidos para la aplicación de la mediación. Establece una única excepción, Italia, donde se han superado las 200.000 mediaciones, y todo ello porque ha optado por establecer la mediación como presupuesto previo a la interposición de la demanda judicial.
2º.- La Sentencia del Tribunal de Justicia TJCE/TJUE, Sala Primera, de 14 de junio de 2017, Asunto C-75/16. Esta Sentencia, si bien resuelve sobre una cuestión de mediación en consumo, sus argumentos son perfectamente extrapolables a la obligatoriedad mitigada propuesta en el Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación. El Tribunal de Justicia Europeo constata que lo importante no es el carácter obligatorio o facultativo del sistema de mediación, sino que se preserve el derecho de las partes de acceder al sistema judicial (51), el carácter voluntario de la mediación reside, por tanto, no en la libertad de las partes de recurrir o no a este proceso, sino en el hecho de que «las partes se responsabilizan de él y pueden organizarlo como lo deseen y darlo por terminado en cualquier momento (50). Por tanto, la exigencia de un procedimiento de mediación como requisito de admisibilidad de las acciones judiciales puede ser compatible con el principio de tutela judicial efectiva cuando dicho procedimiento no conduce a una decisión vinculante para las partes (61).
Como conclusión creo que es necesario dar un impulso a la mediación y para ello es necesario que ésta sea obligatoria, (obligatoriedad mitigada). Esta obligatoriedad mitigada permitirá que muchos ciudadanos puedan conocer la mediación como un elemento eficaz para solucionar sus controversias y tomar conciencia de su derecho a utilizar la mediación y la posibilidad de exigirla.
Lamentablemente el Anteproyecto lleva parado desde el año 2017, fecha en que se realizó la primera consulta pública previa (entre el 25 de octubre de 2017 a 17 de noviembre de 2017) y ya va para dos años que no ha tenido tramitación parlamentaria. Es cierto que por parte del Ministerio de Justicia y mediante la Orden JUS/57/2019, de 22 de enero se creó el Foro para la Mediación, pero no es menos cierto que hasta ahora todo sigue igual y como decía Napoleón (otros se lo atribuyen a J.D,Perón): “Si quieres solucionar un problema, nombra un responsable; si quieres que el problema perdure, nombra una comisión”.
Fernando L. Camisón
