El Ministerio de Justicia, abrió el pasado día 8 de junio de 2020, una consulta pública que finalizó el pasado día 23 respecto del futuro Anteproyecto de Ley de Medidas Procesales, Tecnológicas y de Implantación de Medios de Solución de Diferencias.
En el título de la norma se ha omitido expresamente cualquier referencia a la mediación como medio de solución de diferencias, sin saber realmente la razón por la que se ha omitido. En las preguntas planteadas se evita también hablar de la misma.
No se conoce el Anteproyecto, no obstante, seguramente se ajustará en gran medida al Anteproyecto de Ley sobre Impulso a la Mediación por lo cual era aconsejable que los mediadores contestáramos a dicha consulta.
De todas las preguntas formuladas he realizado alegaciones a aquellas que entendía que se referian principalmente a la Mediación, que me gustaría compartirlas con todos los que leéis nuestro blog.
A continuación, se presentan la respuestas a alguna de las cuestiones que se plantean la presente consulta pública:
A) Respecto de la primera cuestión, apartado i)
1.- Considerando la necesaria agilización que hay que impulsar en la Administración de Justicia, la cual se va a hacer más necesaria teniendo en cuenta la paralización forzada que, con motivo de la pandemia del coronavirus en España, se ha visto abocada la práctica totalidad de la actividad judicial:
¿Considera necesario que se acometan reformas integrales en el ámbito de la Justicia en tres grandes planos, distintos pero complementarios, dirigidas a: (i) encauzar la creciente litigiosidad mediante la implantación de una vía consensual, alternativa a la judicial, que posibilite una mayor participación de la ciudadanía en el sistema de Justicia;
RESPUESTA.
- La transposición de la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 que dió como resultado la La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, entiende que la MEDIACIÓN es un método eficaz para solucionar los conflictos de una forma ágil y mejora el funcionamiento de la administración de Justicia.
- La política legisltavia de la Unión Europea viene a confirmar a la MEDIACIÓN, como un sistema eficaz para la resolución conflictos. Concretamente la Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de septiembre de 2017, sobre la aplicación de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (Directiva sobre la mediación) (2016/2066(INI)), expresamente pedía a los estados miembros que intensifiquen sus esfuerzos para fomentar el recurso a la mediación en los litigios civiles y mercantiles (Considerando F).
- Se trata pues de favorecer e impulsar la mediación como la mejor via para alcanzar el consenso en los conflictos. La mediación tiene un alto grado de valor añadido en términos políticos, sociales, económicos. La Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de marzo de 2019, sobre la creación de capacidad de la Unión en materia de prevención de conflictos y mediación (2018/2159(INI)) Considerando I.
- La existencia de un Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación el cual cuenta con informes favorables del CGPJ y de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, reconoce ya a la medición como el cauce adecuado para la implantación de dicha vía consensual.
- Desde mi experiencia, la aplicación práctica de la medición como método de solución de conflictos, sobre todo en el ámbito familiar, consigue la satisfacción de las partes -ven el acuerdo como algo propio-, y también mejora el grado de cumplimiento de dicho a acuerdos. Las resoluciones judiciales la mayoría de las veces agudizan el conflicto y provocan la interposición de numerosos procedimientos.
- Conforme se especifica en la Resolución del Parlamento Europeo de marzo de 2012, antes citada, se dotará a la mediación de recursos financieros para su implantación. Apartados 41 y 42:
Sobre los recursos financieros y presupuestarios disponibles para la prevención de conflictos y la mediación en la Unión
41. Subraya la necesidad de que, en el próximo marco financiero plurianual (2021-2027), se asignen suficientes recursos financieros a la acción de la Unión en materia de prevención de conflictos y mediación;
42. Pide a la VP/AR que facilite al Parlamento una actualización de la línea presupuestaria del SEAE dedicada al análisis de conflictos y la sensibilidad ante los conflictos, la alerta temprana y el apoyo a la mediación y las prioridades futuras en este ámbito;
Conclusión:
a) La mediación previo a la interposición de acciones judiciales debe ser la vía mediante la cual se implemente la solución pacífica de conflictos como un mecanismo eficaz para la resolución de ls mismos.
b) Es precisamente la mediación y no otros sistemas de negociación la que cuenta con el impulso y las ayudas económicas de la Unión Europea.
c) Desde el punto de vista práctico y a diferencia de las resoluciones judiciales, evita la conflictividad futura ya que ambas partes han sido artífices de su acuerdo, aumenta el grado de cumplimiento de dichos acuerdo y disminuye las ejecuciones judiciales de las sentencias.
B) Respecto a la segunda cuestión:
2.- En lo relativo a la línea de trabajo dirigida a promover y reforzar todo un sistema de solución de diferencias cuyo objetivo es alcanzar una solución negociada de las mismas:
Apartado 2.1
2 .1¿Considera conveniente que se fomente e intensifique una conciencia que haga que los ciudadanos sean conscientes de las posibilidades que tienen para tratar de alcanzar, con la ayuda de los mecanismos, garantías y profesionales adecuados, una solución consensuada y negociada a sus propios problemas?
RESPUESTA
- Es fundamental desarrollar programas dirigidos a la ciudadanía para el conocimiento de la mediación como un sistema alternativo al judicial para resolver sus controversias.
- Se ha demostrado que los programas e iniciativas llevadas a cabo hasta ahora para dar a conocer la mediación no han resultado eficaces ni han dado resultados satisfactorios.
- Este problema no es único de España sino que afecta a casi la totalidad de los paises de la Unión Europea. En el Estudio “Rebooting the mediation Directive: assessing the limited impact of its implementation and proposing measures to increase the number of mediations in the EU”, se concluía que las legislaciones de los Estados Miembros de la UE. no favorecen ni el conocimiento y aplicación de la misma, independientemente de que los tipos de enfoques utilizados para la aplicación de la Directiva.
- La Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de septiembre de 2017, sobre la aplicación de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, en su considerando F, recogía esta circunstancia al constatar que dichos objetivos no han sido alcanzados.
- El Anteproyectos de Ley de impulso a la mediación en su exposición de motivos explicaba que a pesar que llevamos más de ocho años desde la aprobación de la Ley de Ley 5/2012 de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, los particulares y empresas no confían ni conocen la mediación. De ahí la necesidad de implicarse por parte del Estado y las CCAA, de dar a conocer, explicar y fomentar la mediación.
- Se hace necesario un esfuerzo de los poderes públicos por llevar a la sociedad el conocimiento de la mediación como la mejor forma de solventar sus diferencias, pudiendo hacerse a través de campañas de radio, televisión e internet pues esta es la vía por la que se puede llegar a mayor número de personas.
- El Anteproyecto también veía la necesidad de establecer la primera sesión informativa, que además ha de ser exploratoria, como obligatoria como requisito de procedibilidad, a fin de potenciar el conocimiento y aplicación práctica de la mediación.
- En relación con la referencia a las garantías y profesionales adecuados, tenemos en nuestro ordenamiento la Ley 5/2012 de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, así como el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Dichas normas establecen ya los requisitos para la formación de los mediadores y las garantías y responsabilidades por su actuación.
- En cuanto a formación, la exposición de motivos del Real Decreto, apuesta por una mediación de calidad exigiendo determinados requisitos a los mediadores.
- Existen diferencias importantes en la formación exigida en el Ley 5/2012 y el Real Decreto y las diferentes normas que, en materia de mediación familiar, se aplican en las distintas Comunidades Autónoma. Las normas de las CCAA son mucho más exigentes que la normativa estatal en cuanto a la formación de mediadores.
- Sería conveniente una unificación de criterios y que la normativa estatal exigiese un mayor número de horas para la formación de mediadores.
Conclusión
a) La difusión de la mediación debe ir dirigida a la sociedad en general pues hasta ahora el mayor esfuerzo se ha centrado en formar mediadores.
b) La formación de los mediadores no puede ser, como hasta ahora, teórica. Se debería hacer un mayor esfuerzo en formación práctica en mediaciones reales. Posibililitando y concediendo a los mediadores la posibilidad de tener alumnos para formar, como se hace en las Universidades con los practicum.
c) Para la difusión de la mediación sería necesario utilizar los medios de comunicación, a través de anuncios y programas de radio y televisión, para poder llegar al mayor número de ciudadanos.
d) Necesidad de armonizar la legislación estatal y de las distintas Comunidades Autónomas para establecer el mismo número de horas de formación de los mediadores, aumentando el número de horas y arbitrando vías para la práctica de la misma antes de empezar a ejercer como tal.
Apartado 2.2
2.2 ¿Está Vd. de acuerdo en que se regule un sistema que fomente un intento de negociación previa entre las partes antes de la interposición de la demanda en el orden civil?
RESPUESTA:
- Una de las vías fundamentales para dar a conocer la mediación y que los ciudadanos sean conscientes de que la mejor vía para resolver sus diferencias es un acuerdo. Para ello es necesario el establecimiento de la mediación como un requisito de procedibilidad.
- Se plantea en al pregunta que se intente un sistema de negociación previa. Hablar de negociación sin más no funciona pues se viene aplicando en la práctica forenses desde siempre y no han resultado eficaces para alcanzar soluciones consensuadas.
- Respecto de las partes: Son incapaces de llegar a acuerdos debido al enconamiento de sus posiciones y necesitan un tercero, que reconozcan como imparcial, para ayudarle a negociar sobres sus verdaderos intereses y no desde sus posiciones. El mediador.
- Respecto de los abogados: La inmensa mayoría de ellos intentan previamente a la interposición de acciones judiciales la negociación con los letrados de las otras partes. Dichos intentos suelen fracasar, prueba de ello son los altos niveles de litigiosidad que han ido aumentando con los años.
- Respecto a los Jueces: Los intentos de “conciliación” que se realizan por jueces y magistrados antes de comenzar las vistas en los procedimientos monitorios o verbales, así como los llevacos a cabo en las audiencias previas de los procedimientos ordinarios en la inmensa mayoría de los casos terminan con la simple manifestación de las partes de que “no existe acuerdo”,
- Respecto de los sistemas de conciliación previa al juicio. Estos sistemas de conciliación típicos de los procedimientos laborales se han convertido en ineficaces y un mero trámite para poder acceder a los órganos de la jurisdicción social.
- Estas circunstancias han llevado a un incremento exponencial de los procedimientos judiciales. Y así se puede comprobar en los distintos informes que sobre la panorámica de la justicia se publican anualmente por el Poder Judicial.
- La negociación como tal resulta infructuosa, por lo que es la Mediación y no cualquier otro sistema el más eficaz para que las partes puedan resolver sus controversias con la ayuda de un tercero neutral, el mediador.
- El Informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo sobre la aplicación de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Comisión Europea Bruselas, 26.8.2016 COM(2016), recogía los Estados Miembros habían adoptados diversas formas para la implantación de la mediación: a) no hacer nada; b) proporcionar incentivos fiscales y c) establecer un sistema de mediación como requisito de procedibilidad.
- De todos los sistemas empleados el mas eficaz ha resultado el modelo Italiano, donde se han superado las 200.000 mediaciones, y todo ello porque ha optado por establecer la mediación como presupuesto previo a la interposición de la demanda judicial.
- En el resto de Europa la mediación representa el 1% de los caso llevados ante los tribunales. ( Considerando F de la La Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de septiembre de 2017, ut supra).
- El Tribunal de Justicia de la Unión Europa en su sentencia de 18 de marzo de 2010 (asuntos acumulados C-317-320/08,) estableción en su consideración 65 que “puesto que el establecimiento de un procedimiento de solución extrajudicial meramente facultativo no constituye un medio igualmente eficaz para alcanzar dichos objetivos” la obligatoriedad de la mediación como un trámite previo al acceso a la vía judicial no viola el derecho a la tutela judicial efectiva.
- La solución ya ha sido propuesta en el Anteproyecto de Ley que establece la necesidad de establecer una previa sesión informativa y exploratoria. Esta sesión inicial se configura como un acto material conducido por el mediador y dirigido específicamente a explorar tanto la materia objeto de controversia como el posicionamiento inicial de las partes a fin de instruirles de forma eficaz acerca de la dinámica de trabajo y de las expectativas que el proceso de mediación les puede brindar, para lo cual la asistencia personal de los interesados se configura como preceptiva.
Conclusiones:
a) No basta con el establecimiento de un sistema de negociación previa, eso ya existe y ha resultado infructuoso.
b) La Mediación y el desarrollo de la misma mediante la aprobación de una Ley de impulso a la misma es la mejor manera para que las partes puedan superar de una forma eficaz y efectiva sus diferencias y puedan llegar a acuerdos sin necesidad de acudir a la vía judicial.
c) Es necesario por tanto afrontar cuando antes una reforma legislativa que prevea como requisito previo a la interposición de las acciones judiciales haber realizado una sesión informativa en mediación que además habrá de ser exploratoria.
d) La mediación como requisito previo a la interposición de acciones no afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, pues sólo se articula como un trámite previo que permite a las partes conocer un medio para la solución de sus controversias y, sólo en el caso de que no les interese, dar por cumplida la obligación legal en la sesión informativa y exploratoria, sin que se limite el acceso a los tribunales de las partes.
Apartado 2.3.-
2.3 ¿Comparte que, incluso en los supuestos de controversias que hayan alcanzado la vía judicial, el Juez o Tribunal competente, en los casos en que así lo estime procedente, pueda derivar a las partes a intentar alcanzar un acuerdo negociado de la controversia?
RESPUESTA:
- Actualmente en los Decretos de Convocatoria de las Audiencias previas en los procedimientos ordinarios se limitan a informar a las partes de que pueden asistir a mediación colocando como un punto mas en medio de los requisitos para la celebración de la A.P. Se recoge en dichos Decretos lo siguiente:
“Se informa a las partes de que pueden recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a la mediación, pudiendo interesar la suspensión del procedimiento para tal fin.”
- Esto ha resultado completamente ineficaz. Si las partes y sus abogados no han podido llegar a acuerdos antes, una simple nota informativa no les va hacer cambiar su posición.
- Se tiene que apoyar de manera decidida la mediación intrajudical, permitendo al Juez que de forma flexible y sin encorsetamientos procesales puedan remitir los casos que lleguen a sus juzgados a mediación en cualquier momento del procedimiento y respecto de cualquier materia, si considera que una forma alternativa al juicio puede ser incluso mas satisfactoria para los intereses de las partes. Estas circunstancias permitirían:
- Una menor carga de los señalamientos de los Juzgados
- Evita la interposición de recursos contra la sentencias.
- Un mejor cumplimiento de los acuerdos al ser decididos por las propias partes (Win-Win)
- Una reducción considerable de los procedimientos de ejecución de sentencia.
- En las Consideraciones Generales sobre el Anteproyecto de Ley de Mediación realizada por el Consejo General del Poder Judicial en marzo de 2019, concretamente en el apartado 21, recogía:
“El juez de nuestros días debe procurar, dentro del proceso judicial, obtener la mejor solución y el mejor amparo o tutela de los derechos aplicando la legalidad, y en ese sentido no podemos olvidar que la resolución judicial contenciosa o la resolución fruto de mediación intrajudicial, son dos caras de una misma moneda: del derecho a la tutela y del derecho de acceso a la Justicia.”
- Es posible articular medios para garantizar los derechos de las partes, sin que afecte al curso del procedimiento pues la mediación en los tiempos que está prevista y salvo acuerdo de las partes, tiene un plazo de duración de tres meses. La situación actual de la justicia en muy raras ocasiones permite señalamientos antes de dichos plazos.
- Para que se pueda derivar a mediación por parte de los tribunales es necesario que:
- Se dé suficiente formación en mediación a los jueces y magistrados, para que puedan ver en qué asuntos las posiciones de las partes pueden ser tratadas en mediación. A día de hoy muchos jueces no sólo no conocen la mediación, sino que piensan que es algo inviable en sus juzgados y se niegan a remitir asuntos a mediación.
- Incentivar a los jueces para que recurran a la mediación, pues no perciben los mismos emolumentos cuando dictan una sentencia que cuando homologan un acuerdo.
- Potenciar el Registro de Mediadores, como una herramienta a la que puedan acudir los jueces cuando las partes no lleguen a un acuerdo sobre cual es el mediador al que van a acudir voluntariamente. La exposición de motivos del RD 980/2013 recoge:
La regulación del Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación hace de él una pieza importante para reforzar la seguridad jurídica en este ámbito, en la medida que la inscripción en el mismo permitirá acreditar la condición de mediador, que plasmada en el acta inicial de una mediación será objeto de comprobación tanto por el notario que eleve a escritura pública el acuerdo de mediación, como el juez que proceda a la homologación judicial de tales acuerdos
Conclusiones:
a) La remisión a mediación de los asuntos judicializados no es sólo conveniente sino imprescindible pues permite la finalización del conflicto de una forma consensuada, recortando los términos y plazos procesales, reduce el número de recursos contra las sentencias y los posibles procedimientos de ejecución.
b) Flexibilizar la Ley Procesal permitiendo a los Jueces y Magistrados, debidamente formados e incentivados, derivar a medición aquellos casos donde el acuerdo tenga beneficios reales para las partes.
c) Potenciar el Registro de Mediadores dejando de ser un instrumento informativo para pasar a ser a ser un instrumento habilitante para el ejercicio de la mediación y que permita a los ciudadanos y a los operadores jurídicos a que profesionales pueden acudir para llevar a cabo una mediación.
Apartado 2.4:
2.4 ¿Está de acuerdo en que para impulsar y fomentar que las partes en una controversia acudan a estos mecanismos de resolución extrajudicial se arbitren los necesarios incentivos y se busque un tratamiento adecuado para la negativa injustificada a tratar de encontrar soluciones negociales previas al proceso?
RESPUESTA:
Por las razones expuestas al contestar la pregunta 2.3, el establecimiento de una obligatoriedad mitigada como requisito de procedibilidad debe llevar aparejada una serie de incentivos que hagan que las partes perciban los beneficios de una solución autocompositiva de sus controversias.
Nuestro derecho positivo tras la entrada en vigor de la Ley 5/2012, Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles ya considera esta posibilidad de incentivos a la mediación. Dicha Ley establecía que la escritura pública de formalización de los acuerdos de mediación tendría la consideración de “documento sin Cuantía” (D.A. 3ª), así como la posibilidad de ser condenado, por mala fe, en el caso de interponer un procedimiento judicial cuando se hubiese iniciado una mediación (D.F.3ª).
Estos incentivos no han servido por sí solos para que las partes acudan a mediación por lo que es necesario ampliarlos
Para impulsar y fomentar que las partes en una controversia acudan a estos mecanismos de resolución extrajudicial es necesario no solo la obligatoriedad mitigada sino también la implantación de beneficios positivos y negativos (para aquellos que no acudan a mediación):
a) Incentivos positivos:
1.- Que los acuerdos adoptados en mediación tengan la misma consideración que las sentencias judiciales en materia de pensión de alimentos a favor de los hijos y de pensión compensatoria a favor del cónyuge a los efectos de lo previsto en la Ley del Impuesto sobre la Renta de Personas Físicas.
2.- Equiparación fiscal del acuerdo alcanzado en mediación con la Sentencia (con deducciones o bonificación del IRPF y del IS) respecto de las indemnizaciones obtenidas como consecuencia de responsabilidad civil si el acuerdo se ha alcanzado en mediación.
3.- Devolución o bonificación del importe de la cuota de la tasas judiciales.
4.- Deducción en los rendimientos de trabajo o actividades económicas, de los gastos de la mediación y las costas judiciales, para la parte que haya intentado la mediación
5.- Que los actos y documentos relacionados con la medición no estén sujetos a impuesto, tasa, tarifa o arancel.
6.- Inclusión en los códigos de buenas prácticas empresariales la utilización de cláusulas de mediación como política general de contratación.
7.- Reducir la condena cuando se haya participado activamente en la mediación.
b) Incentivos negativos por no acudir a mediación:
1.- La condena en costas se impondrá a la parte que rechazó una oferta razonable en aquellos casos en los que la Sentencia fuera igual o menos favorable.
2.- Obligación de argumentar las razones de abandonar la mediación para acudir al proceso judicial.
3.- Sanción en caso de incumplimiento de acuerdo, respecto de las bonificaciones recibidas.
Conclusión:
Solo a través de incentivos fiscales, bonificaciones en tasas y modificación de los criterios establecidos para los supuestos de la condena en costas, propiciaran que las partes y los operadores jurídicos tengan en consideración a la mediación como un mecanismo eficaz para la resolución de conflictos.
C) Respecto de la cuestión quinta:
5.- ¿Comparte Vd. la necesidad de que, en el ámbito del derecho de familia, en el que existe una especial sensibilidad humana y social, se introduzcan trámites más flexibles y ágiles para dar respuesta a los problemas derivados del ejercicio de las responsabilidades parentales en este tiempo de crisis sanitaria?
RESPUESTA:
La crisis del COVID-19 que hemos padecido, debe hacernos reflexionar sobre como articular de una manera eficaz y rápida la solución de los conflictos que aparecen en el ámbito familiar.
La convivencia diaria, en estas situaciones hacen aflorar los problemas y en una escalada indeseable del conflicto que puede llegar a generar, en algunos casos, situaciones indeseables de violencia. Esto ha podido observarse con el aumento de los procedimiento que en el ámbito del Derecho de Familia han aumentado tras las crisis del Covid, al igual que ocurre tras los periodos de vacaciones estivales.
El retraso de los procedimientos judiciales es aún mas problemático en los temas de familia, donde se necesita una respuesta rápida para que los conflictos no se cronifiquen y escalen.
Todas las consideraciones realizadas anteriormente cobran, si cabe, mayor importancia en la mediación familiar y son aplicables a ésta en toda su extensión.
En los procedimientos de familia donde es fundamental la gestión de las emociones y de la comunicación sería necesario que el plazo de la mediación se pudiera ampliar a petición de las partes cuando las mismas pongan de manifiesto que están llegando a acuerdos, sin que ello suponga una renuncia a derecho alguno.
Es necesario articular en la futura Ley un sistema ágil, dinámico y accesible incluso en aquellas situaciones en que las partes en conflicto no se puedan desplazar.
Es necesario que la futura Ley recoja sistemas de mediación on line que permita de una forma accesible y segura el acceso de todas las familias a éste método de resolución de conflictos.
El auge de las nuevas tecnologías y el acceso a las mismas por todos los ciudadanos requiere una respuesta legislativa por la que se creen plataformas seguras de acceso a la mediación online.
Estas posibilidades mediación por medios electrónicos ya aparecen recogidas en la Disposición Final Séptima de la Ley 5/2012, de 6 de junio.
Conclusión
Sería necesario que expresamente en la nueva Ley:
- Hiciera referencia a la posibilidad de usarse los procedimientos de ODR en los procedimientos de mediación en familia, cuando no fuera posible la mediación presencial.
- Crear una plataforma segura que permita la identificación de las partes, y el intercambio de documentos con un sistema de firma electrónica simplificado y fácil de instalar en los teléfonos móviles.
Se puede consultar la consulta en el siguiente enlace: https://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/actividad-legislativa/normativa/proyectos-real-decreto
